Bollettino telematico di filosofia politica

AA. VV., Conflitti e diritti nella società transnazionale, Milano, FrancoAngeli, 2001

Questa volume raccoglie i saggi frutto del Congresso internazionale di sociologia del diritto, svoltosi a Courmayeur-Mont Blanc, nel settembre del 1998. Una raccolta di atti corre sempre il rischio di unire contributi eterogenei. Il titolo di questo volume cerca - non sempre con successo - di delineare alcuni possibili percorsi di lettura. Il riferimento ai ‘diritti’ vuole dar conto dei mutamenti intervenuti nei sistemi giuridici contemporanei, “frantumati in una moltitudine di posizioni ritenute degne di considerazione e di protezione” (Introduzione di V. Ferrari, P. Ronfani, S. Stabile, p. 11), mentre il riferimento ai ‘conflitti’ vuole attirare l’attenzione sul fatto che “lo stesso movimento per i diritti, giunto alla quarta generazione, quella dei diritti all’identità, e ormai anche alla quinta, quella dei c.d. diritti diffusi, pur esprimendo la nobilissima vocazione umana alla liberazione dai vincoli ingiustificati, non è affatto univoco e pacifico” (ibid., pp. 11-12). In alcuni saggi contenuti nel libro, tuttavia, il legame tra queste tematiche e quella della ‘società transnazionale’ non sempre risulta esplicito. Per questo, seguendo una logica inevitabilmente arbitraria, ho deciso di prendere in esame quei contributi che meglio mi pare riescano ad affrontare il rapporto tra conflitti e diritti nella ‘società transnazionale’. I saggi che analizzo ruotano intorno a tre temi fondamentali: il futuro costituzionale dell’Europa; il diritto nel mercato globale; il fondamento dei diritti in un’ottica transnazionale.

Al primo tema attengono i saggi di G. Federico Mancini e Francis Snyder.
Mancini (Argomenti per uno stato europeo) sostiene che i trattati possono dare origine a Stati federali, ma anche ad associazioni, alleanze o, quando l’accordo riguardi settori specifici, organizzazioni internazionali. Tuttavia, i trattati istitutivi delle comunità europee, sebbene tesi a trasferire ad esse competenze essenzialmente economiche, hanno dato origine a qualcosa di più di un’organizzazione internazionale: essi hanno prodotto una nuova forma di Stato federale. Politici e studiosi hanno negato a lungo tale lettura, invocando il carattere ‘specialistico’ delle nuove istituzioni, nonché la loro struttura sostanzialmente non democratica. Oggi però, sostiene Mancini, la giurisprudenza della Corte di giustizia e una serie di riforme ‘costituzionali’ europee suggeriscono il ripensamento del giudizio tranchant secondo cui l’Europa altro non sarebbe se non un’organizzazione internazionale, e di diritti civili si potrebbe parlare solo entro i confini nazionali (come sosteneva Raymond Aron): “oggi, insistere nel definirla organizzazione internazionale e bollare come 'fronzoli retorici' tutto ciò che a tale definizione non si adatta è più o meno come cercare di rimettere il dentifricio dentro il tubo” (p. 32). Nonostante questo, non si può andare oltre la definizione di ‘Stato federale’; anzi, quanto più l’Europa si avvicina ad assumere tale forma, tanto più crescono le resistenze. La ragione di tanta diffidenza, secondo l’autore, risiede nella “incapacità di concepire uno Stato se non come Stato-nazione, o, in una parola, di separare lo Stato dalla nazione” (p. 35). La posizione espressa dalla Corte costituzionale tedesca (Bundesverfassungsgericht), con la sentenza del 20 ottobre 1993, è un esempio di questa incapacità: essa ha affermato, infatti, che il principio di democrazia postula che l’esercizio dei diritti sovrani derivi direttamente dal popolo dello Stato (Staatsvolk), il quale è pensabile solo entro una cornice comune di lingua, cultura, interessi comuni: entro, cioè, una vera e propria ‘opinione pubblica’ che permetta la formazione e l’espressione della ‘volontà popolare’. Secondo i giudici tedeschi, all’Europa mancherebbe un popolo europeo, per cui a Strasburgo non siederebbe un’assemblea realmente rappresentativa. La conclusione del ragionamento del BverfG è che, mancando la base organica - il ‘popolo europeo’ -, non è pensabile una forma di Stato europeo che difetti del suo elemento fondante. Mancini afferma che, nonostante i tentativi dei giudici costituzionali tedeschi di appellarsi ad un’idea neutra di demos, in realtà si nasconde dietro quest’ultimo “il Volk metafisico che gode di 'esistenza eterna' teorizzato da Savigny nel 1840, reinventato da Gierke alla fine del secolo e reso più sinistro da Carl Schmitt nel 1927” (p. 38). Mancini spera invece che lo Stato europeo possa nascere affrancato da concezioni ancestrali di appartenenza, che esso possa poggiare sul consenso e sulle lealtà civiche. Proprio con riferimento a quest’ultimo tema, Mancini risponde anche alle perplessità ‘euroscettiche’ di Joseph Weiler, il quale ha sostenuto che la forma-Stato classicamente intesa è affetta da una serie di patologie che sarebbe grottesco ingigantire mediante la creazione di uno Stato europeo. Il rischio, paventato da Weiler, che un’Europa in forma di Stato finisca per riprodurre quelle discriminazioni razziali, linguistiche, etniche etc., di cui lo Stato-nazione non è riuscito a liberarsi, potrebbe - secondo Mancini - essere neutralizzato attraverso la promozione, da parte delle istituzioni europee, di un habermasiano patriottismo costituzionale, frigido e pallido in confronto ad un demos escludente. Resta, da ultimo, il problema democratico: i diritti politici dei cittadini europei possono essere adeguatamente affermati se il potere normativo che li riguarda è appannaggio di una vera e propria ‘eurocrazia’ - COREPER e “anonimi e irresponsabili comitati di esperti nazionali” (p. 45) - ?

Anche il saggio di Francis Snyder (Three Theses on the Global Market and European Union constitutional law) si occupa dell’assetto costituzionale europeo, dal punto di vista, però, del mercato globale e del ruolo di questo sul diritto costituzionale dell’Europa. Il proposito dell’autore è di studiare la relazione fra la globalizzazione e il diritto dell’EU, cioè il rapporto tra quel fenomeno complesso che si compone di processi economici, sociali e politici, sfaccettati, irregolari e spesso contraddittori (tale ‘definizione’ è dell’autore), e il diritto europeo (non solo commerciale ma soprattutto) ‘costituzionale’. Snyder ritiene di poter considerare la EU constitution entro tre dimensioni: quella dei principi costituzionali; quella dei constitutionalizing processes; infine, quella della cultura legale-costituzionale dell’Unione. Il mercato globale (‘a kind of shorthand’ che serve per riferirsi agevolmente ai processi di globalizzazione) ha condizionato e contribuito a definire ciascuno di questi tre aspetti. Ma fino a che punto il ‘diritto costituzionale’ dell’EU riflette o si adatta alla globalizzazione? La risposta di Snyder consiste di tre tesi, o, meglio, tre spunti per future ricerche.
La prima tesi è che i principi costituzionali dell’EU riflettono le contraddizioni proprie della globalizzazione. L’autore, a riprova, cita un caso giudiziario di ridefinizione delle competenze, all’interno delle istituzioni e degli Stati dell’Unione, in materia di GATS (General Agreement on Trade in Services) e TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property). In tale questione, che qui non interessa riportare, la ECJ (European Court of Justice) ha giocato un ruolo fondamentale: “This complex case law may be regarded as an expression of the character of the EU as a still developing constitutional system, in which the basic lines of competence are contested, not always clearly drawn, and remain to be defined in the last instance by judicial institutions on case-by-case, almost ad hoc basis” (p. 290); in sostanza, i principi costituzionali europei - “outcomes of processes that have previously occurred […] as well as frameworks, influences and sometimes determinants of continuing conflicts and compromises” (p. 288) -, per effetto della globalizzazione, subiscono una spinta definitoria conflittuale e complessa alla ripartizione delle competenze fra la EC e gli Stati membri con riguardo alle relazioni estrerne. La seconda tesi di Snyder è che la globalizzazione, influendo sui processi di costituzionalizzazione - intesi come processi sociali che tendono a conferire uno status costituzionale all’Europa entro la cornice normativa dell’Unione - abbia accentuato i ‘problemi di confine’ dell’EU. Infatti, fra tali processi, giocano un ruolo fondamentale quelli che tendono a definire i ‘confini’ (economici, politici, culturali) come strumenti di determinazione dell’appartenenza, in quanto essi distinguono i ‘partecipanti’ dagli ‘esclusi’ e - forse meno banalmente - in uno schema di integrazione economica, separano coloro che beneficiano di tale schema da coloro che non ne beneficiano. La globalizzazione - rafforzando alcune ‘firms’ e ‘systems of governance’, e indebolendone altre - ha reso i confini dell’EU ‘porosi’, ‘mobili’, ‘altamente negoziabili’ e ‘spesso controversi’. Così, attraverso l’accentuazione dei ‘boundary problems’ dell’Unione, il mercato globale (nell’accezione dell’autore, la globalizzazione) costituisce la causa prima dell’attuale struttura costituzionale dell’Unione quale non-Stato, ‘multi-level system of governance’. Infine, la terza tesi di Snyder è che il mercato globale ha avuto un impatto complesso e non lineare sullo sviluppo di una cultura costituzionale europea (sebbene l’autore non ci dica cosa intende per ‘legal culture’). Questo impatto, per Snyder, può essere riassunto in due punti: in primo luogo, il mercato globale ha accentuato la distinzione fra una élite legal culture e una general legal culture, dove la prima tende ad essere sempre più specialistica - ad esprimersi in “specific institutional settings” (p. 292) - mentre la seconda tende a rimanere frammentaria, spezzata in segmenti generati dai confini politici nazionali; in secondo luogo, la frammentazione della legal culture europea è data dalla frammentazione delle pratiche sociali che la originano, nel senso che queste ultime sono legate non tanto (o non più) all’idea di Stato-nazione, ma a ‘reti’, gruppi e comunità transnazionali e trasversali che non ci permettono di pensare ad una legal culture monolitica europea.

Al tema del diritto nel mercato globale fanno riferimento gli interventi di Maria Rosaria Ferrarese e Franco Lombardi, entrambi collocati nella terza sessione del Congresso (Il mercato globale e il diritto) ed introdotti da Mario Talamona (Note introduttive), il quale sottolinea che l’attuale situazione di grave e preoccupante instabilità, mentre postula da un lato l’esistenza di una vera e propria società globale ‘transnazionale’, dall’altro “soffre soprattutto della mancanza di regole adeguate, della carenza di un adeguato coordinamento di autorità, di poteri controbilanciati e di riferimenti credibili” (p. 240); allo stesso tempo, e proprio di fronte a tale situazione, Talamona auspica l’elaborazione di nuove regole per un mercato globale che, lungi dall’essere inteso come fenomeno spontaneo (o peggio, ‘selvaggio’), non può crescere “perniciosamente” (ibid.) al di fuori di un quadro normativo adeguato.
Ferrarese (Riflessioni sul diritto nel mercato globalizzato; ma rimando, sul tema, al suo volume più recente, Le istituzioni della globalizzazione, Bologna, il Mulino, 2001) apre la sua riflessione su mercato e globalizzazione esponendo tre tesi: anzitutto, la globalizzazione può essere materia di studio da parte di giuristi e sociologi del diritto, oltre che da economisti; poi, essa costituisce una sfida alla sociologia giuridica classica, weberiana, “troppo legata” (p. 257) alla tradizione del giuspositivismo europeo per poterne reggere l’impatto; infine, l’autrice si propone di mettere in risalto alcune differenze tra il sistema giuridico continentale e quello americano che, oggi più che mai, sono rilevanti e cariche di stimoli teorici. Per affrontare il primo punto, Ferrarese s’interroga primariamente sul significato del termine ‘globalizzazione’ e risponde, con Susan Strange, che si tratta di un fenomeno di trasferimento di poteri dallo Stato al mercato: il monopolio normativo dello Stato è ormai svanito a favore della coproduzione giuridica da parte di diversi soggetti (lo Stato è uno di questi). In questo panorama complesso, è difficile distinguere - nell’attività di produzione normativa - soggetti privati da soggetti pubblici; non solo: la complessità è data da un fenomeno parallelo a quello del sovrapporsi di pubblico e privato, l’intreccio tra elementi formali ed informali. Secondo Ferrarese, tutto ciò rende difficile la sopravvivenza di un modello di diritto come ‘lingua scritta’, ed apre all’oralità e ai ‘dialetti giuridici’. Alla luce del contributo dell’economista neo-istituzionalista D. C. North, Ferrarese afferma che il diritto odierno è la risultante dell’interazione tra le regole formali e i ‘messaggi’ informali: in questo modo, il diritto può essere ‘misurato’ solo come costruzione sociale e contestualizzato (e dunque sottoposto all’analisi dei sociologi del diritto). Inoltre, l’autrice afferma la necessità del sociologo del diritto di misurarsi con il fatto che, oggi più che mai, il diritto cresce con la rigogliosità della vegetazione tropicale anche entro gli interstizi delle strutture classiche e (apparentemente) compatte (come il diritto di proprietà) e, come già aveva intuito J. Schumpeter, ne realizza l’erosione o lo svuotamento di senso dall’interno. Tuttavia, e questo è un punto cruciale, se tale diritto flessibile, orale, nuovo (si parla di soft law), sembra tanto distante dal modello sistematico continentale (hard law), non la stessa distanza si avverte al confronto con il diritto americano, perché in fondo “il sistema giuridico americano è nato su premesse di grande casualità, disordine, autoregolazione; è sempre mancata l’idea di un monopolio del soggetto pubblico” (p. 262); anzi, il fine del sistema americano, secondo Ferrarese, è proprio di consentire ai soggetti privati di realizzare i propri scopi (facilitating law). E’ proprio quest’idea di facilitazione nel perseguimento dei fini privati - tipico del sistema americano, aperto da tempo, ad esempio, a fenomeni di law shopping e corporate law - a divenire il modello di una nuova giuridicità, scaturente dai fenomeni che vanno sotto il nome di ‘globalizzazione’.
L’intervento di Franco Lombardi (Il ruolo delle istituzioni nei processi di mutamento indotti dalla società globale) si avvale del modello istituzionalista di Commons, Seidman e Friedman. Lombardi sostiene che il law maker - chiunque egli sia, anche il consiglio di amministrazione di una società multinazionale - procede emanando norme che passano, per arrivare al role occupant (cioè al destinatario delle stesse), attraverso l’attività dei ‘burocrati’, cioè i giudici. D’altra parte, il legislatore crea norme sulla base di input ma, quando le norme arrivano al role occupant, questi reagisce ad esse mediante una serie di canali di feedback che “rappresentano un fondamentale momento di ritorno per capire se le regole funzionano o non funzionano, se saranno attese o disattese” (p. 264). In tutto ciò, centrale secondo Lombardi è il ruolo delle istituzioni, non solo e non tanto in funzione del loro ruolo -tradizionalmente inteso - di formazione e determinazione degli input, quanto per il fatto che le istituzioni partecipano agli stessi processi di creazione normativa. La proposta teorico-interpretativa di Lombardi, utile alla comprensione del crescente fenomeno delle strutture autoregolantesi al di fuori di ogni schema legislativo consolidato, è di “guardare alla vitalità degli schemi istituzionali” (p. 265) - capaci di adattarsi e sovrapporsi a “quadri formali in affanno” (ibid.) - utilizzando l’idea di working rules, cui fanno riferimento North e Ferrarese e che ricalca le working rules di common law; il tutto, secondo l’autore, nel rispetto dei ruoli istituzionali ed evitando di stiracchiare le norme per l’impossibilità di riscriverle nell’immediato.

Per quanto riguarda il tema del fondamento dei diritti nella società transnazionale, interessanti sono i contributi di Luigi Ferrajoli e Stefano Rodotà.
Nel suo saggio (I diritti fondamentali nella sociologia giuridica e nella teoria del diritto), Luigi Ferrajoli prende le mosse da una tanto scontata quanto trascurata differenza tra il punto di vista sociologico-giuridico e quello teorico-giurico con riferimento al problema dei diritti fondamentali. L’autore sostiene che la differenza di vedute è essenzialmente il frutto del diverso statuto epistemologico delle due discipline: la prima, infatti, guarda al diritto come è (fatto), la seconda al diritto come deve essere (norma). In relazione a questa differenza, Ferrajoli sviluppa tre questioni.
In primo luogo, Ferrajoli affronta il rapporto problematico fra i diritti fondamentali e le loro garanzie; l’intelligenza di tale rapporto costituisce questione pregiudiziale per operare l’uscita dalla retorica dei diritti fondamentali. Ferrajoli definisce due tipi di garanzie: le garanzie primarie (o sostanziali: divieti di lesione) e quelle secondarie (o strumentali: obblighi di riparazione), ed afferma che spesso si tende a confondere i diritti con le loro garanzie. L’autore rintraccia la ragione di tale confusione nell’opinione (risalente a Kelsen) secondo cui il diritto soggettivo altro non è se non il riflesso di un corrispondente obbligo. In questo modo, i diritti fondamentali sarebbero possibili solo come riflessi delle garanzie primarie. Questa teoria, secondo Ferrajoli, tende pericolosamente ad accreditare l’idea che un diritto enunciato ma non justiciable sia una vuota e sterile declamazione, ma non un vero e proprio diritto. Tuttavia, non è questa la ragione che dovrebbe indurci a distinguere tra diritti e garanzie. La ragione, come ci insegna lo stesso Kelsen, risiede nella natura nomodinamica dell’ordinamento giuridico: semplificando, un diritto esiste perché esiste una norma del sistema che lo enuncia, a prescindere dall’esistenza o inesistenza della corrispondente garanzia. In sostanza, visto che auctoritas non veritas facit legem, è la struttura nomodinamica (meglio, positiva) del diritto moderno, secondo Ferrajoli, “che impone, in forza del principio di legalità quale norma di riconoscimento delle norme positivamente esistenti, di distinguere tra i diritti e le loro garanzie” (p. 309); e questo vale per tutti i diritti, anche quelli stabiliti a livello internazionale. Così, se dal punto di vista della sociologia giuridica un diritto senza garanzia è un non-diritto, dal punto di vista della teoria giuridica, secondo Ferrajoli, la mancanza di garanzie non rende inesistente il diritto, ma rende obbligatorio, per i pubblici poteri nazionali ed internazionali, realizzare le garanzie.
La seconda questione è data dall’aporia della cittadinanza (nota tesi di Ferrajoli), cioè dalla contraddizione tra l’universalismo dei diritti e il loro ancoraggio alla cittadinanza come condizione effettiva del loro godimento: “accade infatti che la quasi totalità dei diritti fondamentali - con l’eccezione dei diritti politici - è ascritta […] non già ai cittadini ma alle persone” (p. 312); ma, nonostante l’ascrizione positiva dei diritti alle persone, di fatto tali diritti risultano condizionati, nel loro godimento, al presupposto della cittadinanza (e l’odierna filosofia politica asseconda una tale lettura dei diritti sulla scorta di Th. Marshall). La divaricazione tra diritto e fatto corrisponde così a quella tra l’universalismo dei diritti fondamentali e il particolarismo della cittadinanza; così, visto che nella società transnazionale esistono cittadinanze differenziate, la cittadinanza appare come “l’ultimo relitto premoderno delle differenze personali quali fattori di disuguaglianza giuridica, come privilegio di status legato a un accident de naissance” (p. 313), dunque rischia di ingenerare un gigantesco apartheid globale. La soluzione è il superamento della cittadinanza e la de-nazionalizzazione dei diritti fondamentali.
Infine, Ferrajoli dichiara di voler contrastare il relativismo culturale, inteso come posizione teorica che rileva il paradosso nascosto nella pretesa universalistica di diritti fondamentali storicamente e - mi verrebbe fatto di dire - spazialmente determinati. Sebbene l’origine europea e liberale dei diritti fondamentali non sia in questione, Ferrajoli assume che il relativismo culturale sia minato da numerose fallacie: logica, cioè chi afferma la pari dignità di tutte le culture, lo fa per un eccesso di quello stesso universalismo che tende a contrastare; giuridica, cioè l’universalismo come dottrina etica non può essere confuso con un universalismo giuridico (convenzionale) che invece si fonda - secondo Ferrajoli - sulla separazione tra diritto e morale. Tuttavia, resta ancora da chiarire come si possa pensare, per l’affermazione dei diritti fondamentali a livello planetario, che il fondamento di legittimità di tali diritti “non è nel fatto che essi siano condivisi da tutti, ma nel loro ruolo normativo a garanzia di tutti” (p. 320).

Rodotà (I meccanismi produttivi della transnazionalizzazione dei diritti fondamentali), schematicamente ma con lucida incisività, con un intervento complementare a quello di Ferrajoli, focalizza l’attenzione su alcune questioni relative alla ‘transnazionalizzazione’ dei diritti fondamentali. Ad esempio, la transnazionalizzazione dei diritti può essere il frutto di complesse vicende tecnologiche, le quali però rischiano, a loro volta, di alimentare conflitti di diritti: nell’ambito della transnazionalizzazione dei ‘diritti di quinta generazione’ infatti, i diritti economici dei popoli alla gestione delle risorse entro il quadro della sovranità possono dar luogo - oltre che a nuove forme di rapporto tra gli Stati e a nuove forme di compensazione economica - al conflitto col diritto planetario alla conservazione di quelle stesse risorse (ad esempio le foreste amazzoniche). Altra questione: i soggetti possono appartenere ad una comunità sovranazionale che permette loro di scegliere di far valere i diritti fuori dalla cornice dello Stato-nazione. Ad esempio, l’interruzione di gravidanza, vietata in Irlanda, non impedisce alle donne irlandesi - in quanto cittadine dell’Unione - di ricevere informazioni e messaggi pubblicitari riguardanti la possibilità di abortire in un altro paese dell’Unione Europea: ma “l’appartenenza alla comunità sovranazionale […] può dare in questo caso un valore aggiunto ai diritti, nel senso di arricchire l’offerta e quindi le possibilità di rendere effettivi diritti svincolati ormai dalla cittadinanza e inerenti alla persona?” (p. 341); e il problema dell’armonizzazione dei diritti entro una cornice sovranazionale è in tutti i casi auspicabile? Ultima questione: abbiamo l’idea che i nostri diritti si stiano moltiplicando, ma, sottolinea Rodotà, se questo riguarda i diritti di quarta e quinta generazione, “contemporaneamente si mettono in discussione o si cancellano diritti della terza generazione, in alcuni casi prospettando una logica compensativa: 'avrai più diritti in quanto consumatore', 'ne avrai di meno in quanto lavoratore'” (p. 342).

Questo volume - interessante anche se eccessivamente eterogeneo - costituisce un compendio di sociologia del diritto che fornisce un quadro complesso dello stato della disciplina, anche di fronte alle sfide della globalizzazione. Il suo limite maggiore consiste nel fatto che nessuno - tra relatori e curatori - si è preoccupato di definire la ‘società transnazionale’, che rischia così di apparire un concetto indistinto e buono a tutti gli usi. D'altra parte questo compito sarebbe forse stato troppo arduo per un volume che si presenta come una semplice raccolta di saggi.

Francescomaria Tedesco

Il Bollettino telematico di filosofia politica è ospitato presso il Dipartimento di Scienze della politica della Facoltà di Scienze politiche dell'università di Pisa, e in mirror presso www.philosophica.org/bfp/	A cura di: Brunella Casalini Emanuela Ceva Dino Costantini Nico De Federicis Corrado Del Bo' Francesca Di Donato Angelo Marocco Maria Chiara Pievatolo Progetto web di Maria Chiara Pievatolo Periodico elettronico codice ISSN 1591-4305 Inizio pubblicazione on line: 2000
Il settore "Recensioni" è curato da Brunella Casalini, Nico De Federicis, Roberto Gatti, Barbara Henry, Angelo Marocco, Gianluigi Palombella, Maria Chiara Pievatolo.