Bollettino telematico di filosofia politica
Il labirinto della cattedrale di Chartres
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Ultimo aggiornamento 29 ottobre 2000

G. Palombella, Costituzione e sovranità. Il senso della democrazia costituzionale, Bari, Dedalo, 1997.

In un testo risalente a un passato non ancora remoto, Norberto Bobbio cercò di spiegare ai fautori delle democrazie popolari che le cosiddette "libertà formali" non sono né superflue, né ingannevoli. Non sì può dare una democrazia senza alcuni fondamentali diritti di libertà, intesi "negativamente" come limitazioni materiali e formali dei poteri statuali, perché altrimenti i cittadini non sarebbero in grado di costituire e di esprimere una autentica volontà generale, senza manipolazioni, interferenze e impedimenti da parte dello stato  (N. Bobbio, Politica e cultura, Torino, Einaudi, 1974, pp. 160-194). L'interlocutore di Bobbio, in questa memorabile polemica, era il marxista Galvano Della Volpe - il quale, ortodossamente, era convinto dell'incapacità del diritto a garantire una libertà intesa come concreta autodeterminazione, che può essere conquistata solo oltre e contro le istituzioni e le costituzioni nella lotta di classe e nella storia. Se volessimo usare una metafora scherzosa, potremmo dire che anche Costituzione e sovranità ha come proprio ideale interlocutore un immaginario Galvano Della Volpe, il quale è stato così ben convinto dagli argomenti di Bobbio che ora la sua ortodossia non solo non considera superflui i diritti, ma piuttosto finisce per attribuire  - quasi hegelianamente - alla democrazia un ruolo secondario e pleonastico, se non controproducente.

Palombella si occupa del problema giusfilosofico del senso del potere costituente rispetto al potere costituito - una tensione che accompagna, a partire dalla rivoluzione francese, tutta la storia delle costituzioni democratiche. La costituzione nasce allo scopo di fondare e garantire diritti e istituzioni, come frutto della volontà del popolo, e cioè del suo potere costituente. Ma questa garanzia deve essere stabile, costituita: ciò sembra implicare che il potere costituente sia tale che, una volta esercitato con efficacia, elimina se stesso. E' una scala che, una volta usata, deve essere distrutta. Di contro, se si ammette che il potere costituente comporti, in capo al popolo, la libertà di darsi una costituzione, allora viene meno il ruolo della costituzione stessa come garanzia di diritti e di istituzioni. Se la funzione della costituzione è la garanzia, la stabilità e la fissità dei diritti, allora la democrazia è un elemento fastidioso ed enigmatico, dentro e fuori della costituzione; se il ruolo della costituzione è l'esercizio della democrazia, allora la sua rigidità è qualcosa di superfluo e di sospetto. In termini estremi: o si dà costituzione senza democrazia, o si dà democrazia senza costituzione. O le norme costituzionali hanno una propria razionalità intrinseca, tale che, una volta costituite, permettono di dimenticare la carne e il sangue del potere costituente oppure, schmittianamente, la costituzione si riduce all'esercizio continuo e potenzialmente totalitario - perché intrinsecamente sregolato - del potere costituente da parte del popolo inteso come un intero. Verrebbe voglia di usare un linguaggio gentiliano, per dire che la tensione fra potere costituente e potere costituito è la tensione fra volente e voluto e che, se la soluzione di questa tensione non può fare a meno di sacrificare uno dei termini all'altro, nella filosofia del diritto non esiste un ubi consistam per la democrazia, ma solo una oscillazione pendolare fra legalismo conservatore e continuista e violenza rivoluzionaria.

Posta così la questione, Palombella critica precipuamente la posizione "legalista", per la quale il potere costituito esautora ed esaurisce il potere costituente, ma senza abbracciare una posizione volontaristica e decisionistica. Infatti, la sua preoccupazione, nei confronti di chi adotta una definizione procedurale minima di democrazia, alla Kelsen, integrandola con le condizioni di valore della priorità e inviolabilità dei diritti apprese della tradizione liberale classica, è la seguente: se ragioniamo in questi termini, rischiamo di rendere superfluo il momento democratico dell'autodeterminazione e della scelta e di ridurre i problemi assiologici e politici a questioni tecnico-giuridiche (pp. 11-14). Per legittimare la democrazia nel diritto, occorre superare l'alternativa "secca" fra volontà informe e irrazionale e conoscenza formale e razionale. Palombella compie questo superamento affermando che l'esercizio del potere costituente in senso proprio non può ridursi a violenza primigenia, ma deve possedere, per essere tale, una intrinseca grammatica democratica. Nei nostri principi costituzionali c'è un concetto di potere costituente definito e normativo: perché sia possibile scrivere una costituzione che non sia l'atto di volontà di un sovrano legittimato dall'esterno - dalla tradizione e dal diritto divino - deve darsi e deve riconoscersi un popolo come soggetto autonomo che legifera su se stesso e che, nel legiferare, è intrinsecamente vincolato a non contraddire le condizioni della propria autonomia, che si identificano in una serie di diritti civili e politici fondamentali, da accampare nei confronti dei poteri costituiti (pp. 39-54).

Perciò, afferma Palombella, non è corretto sostenere, alla maniera di Mario Dogliani e di altri costituzionalisti, che il potere costituente è esaurito, una volta scritta o accettata tacitamente una costituzione. Questo in primo luogo risolve la costituzione, che ha una origine storica essenzialmente democratica e dunque volontaria, in tradizionalismo; e, in secondo luogo, presuppone la tesi ideologica che la forza del popolo costituente sia una mera forza della natura, al di qua di ogni razionalità e di ogni possibile legittimazione (pp. 21-38). E' come dire, in altri termini, che esiste una razionalità nel diritto positivo e nella tradizione, mentre non può esistere una razionalità nelle scelte morali e politiche: ma questo significa, paradossalmente, dare ragione a Schmitt - perché una simile tesi implica che ci sia razionalità nell'ordinaria amministrazione, in quanto ordinaria e consuetudinaria, e non nel caso di eccezione. Che non ci sia nessuna via di mezzo fra violenza e conservatorismo.

Sul piano strettamente giuridico la tesi di Palombella implica che sia possibile non solo modificare una costituzione valendosi del previsto potere di revisione in capo ai poteri costituti, ma anche riscriverla ex novo - purché questo processo abbia luogo in maniera democratica, con una procedura e un dibattito che rispetti le condizioni dell'autonomia individuale e interindividuale dei cittadini in quanto membri del popolo sovrano (pp. 77-85). E implica, in aggiunta,  una rivalutazione dell'idea di sovranità, se intesa non come sovranità statuale, bensì come sovranità popolare.

Luigi Ferrajoli sostiene che la sovranità è un relitto moderno, il quale si è dissolto all'interno negli stati costituzionali perché le costituzioni limitano il potere dello stato, e deve sparire all'esterno, a causa della sua contraddizione col diritto. Non si può dare un diritto internazionale degno di questo nome se esso è amministrato anarchicamente, in uno status naturae artificiale, da Leviatani che sono giudici in parte propria: c'è una antinomia irriducibile fra sovranità e diritto. Ma, obietta Palombella, questa descrizione della sovranità è applicabile alla sovranità statuale e non a quella popolare. Anzi, se si aspira alla autodeterminazione dei popoli oltre la tirannia degli stati, non si può sostenere che il diritto si autoregola. Altrimenti si dovrebbe dire che è del tutto indifferente quale sia l'autorità che legifera - sia essa il popolo o un despota illuminato. Il principio della sovranità popolare implica che le costituzioni discendano da essa e non viceversa - che la decisione democratica, colla sua peculiare sintassi, sia già giuridica e prioritaria alle costituzioni (pp. 93-108). Siamo, infatti, kelsenianamente, liberi perché e nella misura in cui produciamo diritto  e non viceversa, come vorrebbe un paradigma ontologico che Kelsen crede di poter attribuire a Kant (p. 73).

Ad essere pedanti, l'inconoscibilità teoretica della libertà, il suo carattere postulatorio e la sua conseguente accessibilità solo attraverso la legge avvicinano, per questo aspetto, Kelsen e Kant - almeno quando Kant è coerente con se stesso. Non a caso Kant è fautore di un diritto cosmopolitico - proprio perché noi non possediamo una libertà che ci è "ontologicamente" nota prima del diritto, ma possiamo conoscere la nostra libertà solo sotto forma di legge, nella morale e nel diritto. E' per questo che un'arena internazionale senza diritto e senza pretori rimane priva nello stesso tempo di libertà e di legge, e dominata dalla coercizione privatistica dei prìncipi. Sulle tracce del cosmopolitismo kantiano, sia pure da una differente prospettiva filosofica, si pone anche Luigi Ferrajoli, quando propone un costituzionalismo mondiale per superare la contraddizione fra l'universalità dei diritti umani prevista dalle costituzioni e la limitazione del loro universo giuridico positivo agli stati (L. Ferrajoli, La sovranità nel mondo moderno, Milano, Anabasi, 1995, p. 36). Kant e Ferrajoli sono in grado di compiere una operazione di questo genere perché, in modo diverso, vedono nel diritto qualcosa di più della statuizione di volontà di persone in rapporto dialogico fra loro le quali, legiferando, rendono libere soltanto se stesse e coloro che riconoscono come interlocutori. Il diritto ha una sintassi intrinseca che non si identifica totalmente colla sua costituzione storicamente democratica: che, cioè, non si identifica del tutto colla prassi della democrazia. Per questo, quando c'è una qualche forma di diritto, dobbiamo prenderla sul serio, anche se non realizza pienamente il principio dell'autonomia che pure sta a suo fondamento. Uscirne non significa necessariamente congedarsi dalla razionalità, ma comporta sicuramente un congedo dal diritto - proprio perché il diritto è qualcosa di più della dialettica democratica.

Palombella sostiene che il potere costituente non può esaurirsi nel potere costituito di costituzioni democratiche perché ritiene che la grammatica della libertà non stia solo nel diritto, bensì anche nella sintassi dell'esercizio della prassi democratica. Questa tesi va considerata con attenzione. Essa  non implica che noi siamo liberi solo ed esclusivamente nella misura in cui, di fatto, ci autocostituiamo in una costituzione. Da ciò seguirebbe, infatti, che chi non ha avuto la possibilità di compiere questa opera di autolegislazione politica - perché straniero o suddito di uno stato non democratico, o semplicemente escluso perché donna, o bambino o altrimenti alieno - non sia un soggetto libero; che, dunque, i diritti del mero "uomo" siano un artificio retorico delle dichiarazioni, e ci siano soltanto i diritti del cittadino, o di chi ha il privilegio di essere tale. Implica, piuttosto, che, per quanto il diritto abbia la propria forma e razionalità, non ci può essere un cosmopolitismo autentico senza una democrazia cosmopolitica. Mettere l'accento solo sul diritto, e non sui soggetti autonomi che a questo diritto partecipano, significherebbe lasciare il campo della prassi al decisionismo autoritario - sia in una forma politica e palese, sia in una forma tecnocratica e occulta.

Maria Chiara Pievatolo
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A cura di:
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codice ISSN 1591-4305
Inizio pubblicazione on line:
2000

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